小产权房的天然合法性和现实合法性

----在清华大学宪法与公民权利中心、北京义派律师事务所主办的“小产权房与公共政策研讨会”上的发言

北京理工大学经济系主任  胡星斗

2008-11-15

一、农村土地制度改革为小产权房合法化铺平了道路。

不久前召开的十七届三中全会决定进行农村土地制度改革，提出“按照依法自愿有偿原则，允许农民以转包、出租、互换、转让、股份合作等形式流转土地承包经营权”；不仅是承包土地的转让，这次会议还强调“依法保障农户宅基地用益物权”；“改革征地制度，严格界定公益性和经营性建设用地，逐步缩小征地范围，完善征地补偿机制”；“逐步建立城乡统一的建设用地市场”。我认为，这次农村土地制度改革具有极其重要的意义，是一个转折点，标志着中国开始了破除城乡二元结构、建立城乡统一的经济体制和社会体制的征程。这次土地改革的直接目标是实现农村土地的市场化、资本化、商品化、合作化，其间接目标是打破二元户籍、土地、社会保障制度，建立现代化的一元体制，当然包括建立一元的房地产体制。

二、小产权房的天然合法性。

小产权房是农民参与市场经济、打破垄断性歧视性房地产制度的结果，它有利于农民的土地开发自救，有利于提高农民收入、缩小城乡差距。长期以来，中国农民为工业化、现代化做出了巨大的牺牲，包括在改革开放之前通过工农业产品的剪刀差、义务交粮等奉献了七千亿到八千亿元，至少相当于现在的十万至二十万亿元；改革开放之后，农民由于工农业产品的比价关系失调、政府人为地压低农产品的价格、土地被征收、农民工被盘剥等原因损失了数十万亿，据学者研究，仅每个农民工每年创造的剩余价值在1.9万元，2亿农民工，每年为国家贡献了近4万亿元。

中国城市的繁荣是以农村的萧条为代价的。人们常说，现在该是工业反哺农业、城市帮助农村的时候了，而我说，不需要工业反哺农业、城市帮助农村，只要还农民平等权利就行了。为什么只有城市人可以进行房地产商业开发，农村人不行？为什么只能政府征地、然后把土地卖给开发商，而农民不能直接把土地卖给开发商、农民也不能对土地开发建设？符合了土地利用规划也不行？

这些只能说明，我们生活在不平等制度之中。户籍制度、土地制度、社会保障制度、金融制度等等，太不平等了，制造了城乡鸿沟，制造了农民贫困。我呼吁中国应当开展平等权利运动，废除歧视制度，建立公平市场经济。所幸的是，中国农民并没有被歧视性的制度所困死，他们就像当年小岗村冒死实行了承包制，现在他们搞起了小产权房以自救。可是，这种自救被叫停，被说成“不合法”。

房地产大鳄任志强曾经说，小产权房违法，违法就应当全部炸掉；他说有了红绿灯，公民能够闯红灯吗，不能够闯，闯红灯者就要被处罚。这话听起来有道理，但是却存在两个方面的混淆是非：第一个方面，小产权房目前在中国只是处于法律灰色地带、模糊地带、模棱两可地带，并没有明确的禁止性法律。就算存在某些法规，说小产权房违法，不合法，也是不符合“恶法”、落后的法、歧视性的法、既得利益者自我制定、没有经过听证和全民讨论的法。中国的改革本身就是一个不断地突破恶法、旧法的过程。小岗村的农民当初是违法的，有的人认为邓小平的南巡谈话在当时也是违法的。第二个方面，红绿灯属于文明世界共同遵守的规则，和小产权房不一样，目前中国实行的二元户籍制度、二元土地制度本身就是违反现代文明规则的制度，当然应当突破。

小产权房的合法化才符合现代文明潮流，即打破城乡分治、二元隔离制度，走城乡一体化、城乡互动、城乡均衡的发展道路。如今在发达国家很多城市居民住在了乡村。城市化并不能够仅仅理解为农村人口到城市生活和择业，还应当包括很多的城市居民到农村居住，甚至创业、投资，这是城乡人口互动交流的双向的过程。这样才能带动起农村的发展。其实，既得利益者反对小产权房，是由于威胁到了他们的利益。任志强说小产权房就是“偷”，偷取了房地产大鳄的利益。而我说小产权房是正大光明地“拿”，拿回早该属于自己的被人霸占的利益。小产权房如果合法化，农民得利，城市居民得利，城市房价可能下跌30~40%，但垄断的房地产大鳄以及与他们勾结的权贵集团会失去霸占的非法利益。

三、小产权房的现实合法性。

最近，中央农村工作领导小组办公室主任陈锡文也说, 小产权房的产生是违法的,因为它违背了城乡土地规划利用的总体布局,也违反了关于农地转为城市建设用地的法律程序,所以它本身是不合法的。但我认为，按照《宪法》：“土地的使用权可以依照法律的规定转让”，这次三中全会也确认了农村土地的转让。《物权法》中也删除了草稿中“禁止城镇居民购买农村宅基地”的条款，说明法律已经为小产权房合法化预留了法律空间。法律没有限制宅基地只能卖给农村人，不能卖给城里人。

至于违反了“农地转为城市建设用地的法律程序”，可是小产权房并不是转变为城市建设用地呀，难道不能有农村建设用地，商品房一定要建在城市？《土地管理法》中规定“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外”。也就是说乡镇企业用地、乡村公共设施用地、村民住宅用地是可以不通过征地程序的，法律上也没有限制乡镇企业进行房地产开发。王卫国教授说过，以企业名义拥有土地以后的流转是合法的，这就为将来农民以企业或公司的形式在集体土地上开发小产权房找到了法律依据。

四、小产权房合法化可能产生的问题及其解决办法。

（一）问题：小产权房合法化会危及耕地安全。这是坚持小产权房不能合法化的最主要的冠冕堂皇的理由。其实，我主张小产权房主要在宅基地、荒地、山地、林地上开发，不会影响耕地安全、粮食安全。山地、林地上开发也要经过审批，要符合规划。少数的小产权房在经过批准的由农用地转变而来的建设用地上开发。总体上来说，土地市场化、资本化只要管理得好、规划得好，反而会增加耕地，“创造”和“新生”出大量的耕地，农民会保护爱惜耕地，开发利用荒地。而土地的产权不清、模糊所有、总体所有，才导致了土地的荒芜、浪费与肆意侵占。

（二）问题：小产权房合法化会冲击现有的房地产市场，影响金融安全。潘石屹就曾宣称，小产权房和二手房可能成为楼市“大小非”,一旦“解禁”，会对房地产市场造成巨大的冲击。但我认为，解禁后，房地产的价格固然下跌，银行的贷款固然会增加一点坏账率，但未来房地产的需求更加旺盛了，房地产开发的基础更加雄厚了，政府的税基也更加广阔了。

（三）问题：小产权房合法化会减少地方政府的收入。这是地方政府最担心的，土地出让金会减少。解决办法有三：一是尽快出台不动产税，也就是所谓的物业税，西方国家的地方政府的收入主要靠不动产税。二是出台法规，从小产权房的合法化收取一定的集体土地建设费，类似于国有土地出让金，但数额要小得多。三是改革分税体制、财税体制，调整收入分配机制，保障地方政府的财政收入，目前中央税收占58%，地方占42%，地方是四级政府，加起来才42%，太少，所以他们要征地获利。

（四）问题：小产权房合法化与现有的土地法律和政策相抵触。其实，对于宅基地、荒地、山地、林地上开发商品房，没有什么禁止性的法律，如果有规定，废除落后的规定就行；对于改变耕地的用途建设小产权房，则要经过审批、符合规划。《土地管理法》目前正在酝酿修改，《承包法》也要修改，还要出台《住宅法》，以使小产权房合法化，保障集体土地上建设的商品房的购买、登记、流通、继承有章可循。

（五）问题：小产权房合法化会导致大量的有钱人进入农村收购宅基地，农村将成为城市富人的乐园。农民变卖宅基地必须有限定条件，必须他已有商品房、已迁出农村，所以不会出现大量的宅基地被收购的情况；同时，应当允许城市人到农村购买住房，投资创业，只有这样才能带动农村的发展。像现在这样，实行城乡相互隔离的制度，农村人到城市受到种种歧视，享受不到国民待遇；城市人不能到农村购房创业，农村的幼儿园学校医院及基础设施都无法被带动起来，城市的高房价无法缓解，农村的投资缺乏、融资困境、基础设施落后无法解决。只有打破城乡隔离制度，形成城乡交流、良性互动，才能缓解城市居民的民生（住房、生活等）困境，有助于建设新农村，实现缩小城乡差距的目标。

（六）问题：小产权房合法化会导致农村的无序开发和村干部的严重腐败。这种担心是由于对政府的规划能力、管理能力缺乏信心。美国乡村到处是别墅、漂亮的住宅，规划得井然有序，不像中国农村的住房杂乱无章，走到中国各地，见到的都是地方政府的不作为、住宅规划的混乱无序。以后，小产权房合法化了，地方政府的治理能力也要提高。不能因为地方政府的不作为就阻止村民致富的道路。对于村干部从小产权房寻租，则还是要完善村民自治制度，土地的开发利用、商品房的建设要经过村民大会，财务帐目及收支细节都要强行公开，接受监督，否则就应严厉查处。